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Llevo tiempo escuchando opiniones sobre las bondades del arbitraje en la resolución de litigios tributarios entre la AEAT y las empresas. He de reconocer que nunca tuve mucha confianza en que este sistema tuviera éxito en España, pero al ver el cosechado en nuestro vecino, Portugal, no he podido por menos que afianzar mi pesimismo: tras diez años de experiencia portuguesa, aproximadamente un 2% de los litigios tributarios anuales han sido resueltos mediante arbitraje.

El 20 de agosto de 2019, El Economista publicaba el interés de la AEAT por desarrollar métodos arbitrales para aligerar la carga de trabajo de los Tribunales Económico-Administrativos (TEAs). De hecho, la media anual de nuevos casos, en el período 2013-2017 era de unos 201.000.

Como ocurrió en Portugal, la Administración está preocupada por la alta litigiosidad tributaria y por los efectos perniciosos que arrastra para el Fisco:

  1. Colapso en los TEAs y en los Tribunales de Justicia,
  2. Retraso en la recaudación de deuda tributaria litigiosa por aplicación de medidas cautelares
  3. Perjuicio en las empresas que deben reflejar las contingencias fiscales en sus cuentas de resultados y Balances durante todo el tiempo que dura el litigio
  4. Aplicación de recursos empresariales para garantizar la deuda tributaria en las diferentes instancias del litigio, mermando los ratios de solvencia.

La pendencia de los litigios tributarios

A todo lo anterior hay que añadir lo que la pendencia de litigios tributarios implica para la seguridad jurídica, tan vinculado al Estado de Derecho y a la confianza empresarial y al clima de inversiones.

La pendencia de los litigios fiscales en España, en nuestra experiencia, puede extenderse por un período medio de entre 7 y 10 años. Las cifras revelan rápidamente el interés de la AEAT por dar una solución al tema: si suponemos un importe medio de deuda litigiosa de 50.000 euros por caso, suponemos una media de 201.000 nuevos casos todos los años en los TEAs y si el período medio de judicialización de la deuda tributaria es de entre siete y diez años, tendremos como resultado que todos los años se acumulan un equivalente a 10.000 millones de euros de deuda litigiosa que demora unos 7-10 años en cobrarse, si es que se consigue, ya que aproximadamente el 70% de esa deuda litigiosa se resuelve a favor del contribuyente. Son cifras demasiado duras para no prestarles atención.

Respecto a la litigiosidad tributaria, recordé las palabras de Don Vasco Valdez (Doctor en Derecho, Profesor Universitario y Secretario de Estado para Asuntos Fiscales en Portugal 2002-2004) en el número 1/2016 de la Revista del CAAD (Centro de Aribitragem Administrativo) portugués, quien, ante un escenario portugués similar al que existe en España, venía a decir lo siguiente, (traducción libre):

… abogo por una actuación inteligente de la Autoridad Tributaria (AT), no realizando liquidaciones e iniciando procedimientos recaudatorios con interpretaciones carentes de sentido técnico y que no soportan un análisis concienzudo. Además, que no recurra las decisiones contrarias simplemente por recurrirlas y, sobre todo, que respete las decisiones judiciales y del CAAD, absteniéndose de realizar liquidaciones que sabe que serán anuladas en los tribunales …

Deben reforzarse los medios de defensa de garantías del contribuyente, p.ej. las garantías prestadas por los contribuyentes para evitar la subasta de su patrimonio durante la duración de los procesos, ¡¡que pueden llegar a durar hasta 10 años!! Por otro lado, la prescripción debe ser un instituto claro y efectivo… los contribuyentes no pueden ser victimas sistemáticas del funcionamiento anormal del Estado en su conjunto. Dígase, además, que la defensa de los pretendidos intereses del Estado a través de la eliminación o reducción de las garantías de los contribuyentes acaba por ser un gran desincentivo para que mejore sus procedimientos y la eficiencia y eficacia de su actuación.”

La legislación tributaria como causa de la litigiosidad

Creo firmemente que la litigiosidad de nuestro país no se encuentra en el presunto ADN evasor de nuestros conciudadanos –como parecen insistir algunos medios– sino, antes bien, en la legislación tributaria, que permite un gran ámbito interpretativo y que, necesariamente, llevará a que cada parte aplique la suya en función de sus intereses contrapuestos. El pre-legislador –es decir, la AEAT– debe comenzar a aportar puertos seguros en la legislación y ámbitos de seguridad o el sistema tributario tornará nuestra economía en algo tan inestable como un campo de minas.

Hacienda tuvo una oportunidad dorada para iniciarse en los procedimientos arbitrales con los Acuerdos Previos de Valoración de la Ley 43/1995. Pero la desaprovechó: hizo de ella un procedimiento ineficiente e ineficaz, precisamente por no renunciar a su capacidad revisora después de haber negociado o consensuado una valoración con el contribuyente.

Tenía un ejemplo en la Administración Holandesa, que ha contribuido con sus rulings a aportar seguridad jurídica a su economía. Y no le faltan campos a la AEAT donde necesite transar con el contribuyente –como las valoraciones de inmuebles, en riesgo de que los Tribunales anulen todas las liquidaciones impugnadas– sino que, en nuestra opinión, nuestra Administración debe flexibilizar sus posturas y, en aras del interés general, aceptar que las cosas no son blancas o negras y que la gama de grises es infinita.

Pero, sobre todo, renunciar a una legislación tributaria que plaga de inseguridad jurídica al sistema y consensuar “puertos seguros” con los operadores tributarios, porque la inseguridad jurídica es lo más parecido a un campo de minas: nunca sabes dónde puede estallar la siguiente, es decir, el siguiente foco de conflicto

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