¿Soy colaborador de un defraudador?

El uso de sociedades en el comercio ha facilitado aislar el riesgo de distintos negocios por parte de los empresarios. Su uso y abuso hizo reaccionar a Hacienda, que desarrolló mecanismos para que la deuda tributaria no quedara incobrable. Uno de estos mecanismos fue la derivación de responsabilidad a los administradores, ya sea de hecho o de derecho, o incluso a terceros.

La derivación a Administradores es algo que ha venido siendo asumido bajo la premisa de que las sociedades son “ficciones jurídicas” y que los responsables de sus actos son los administradores. Sin embargo, hay una nueva modalidad que comienza a extenderse: la derivación a quien oculte o colabore en la ocultación de bienes de los contribuyentes. Su comprensión es fácil: si alguien ayuda al defraudador a despatrimonializarse, también será responsable de la deuda. Todo ello lo establece la Ley General Tributaria (art. 42.2.a)):

<<También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria ….las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.>>

Hasta aquí todo bien. El problema surge cuando Hacienda aplica la norma. Y aquí es donde puede perder su sentido la ley, que es tergiversada por el ánimo recaudatorio, único objetivo de Hacienda –lo cual no debe interpretarse ofensivamente–, que puede coincidir con el interés general… o no.

Un caso ha llegado recientemente a nuestro despacho que encaja plenamente en lo que estamos comentando: en una familia se produce un divorcio que tarda en resolverse en los Tribunales unos 2 años. Finalmente, en 2014, se llega a una solución pactada en la que el padre sale de la empresa familiar en la que quedan los hijos y la madre. La salida del padre se realiza como en cualquier separación de socios: mediante reducción de capital con cancelación de las acciones y el pago por parte de la sociedad –a cambio de las acciones canceladas–, de dos locales comerciales, un coche y 50.000 €.

Por la operación el padre obtiene una ganancia patrimonial por diferencia entre el coste de adquisición de las acciones y el valor de mercado de los dos locales comerciales, el coche y los 50.000€. Esta ganancia debió haberla declarado el padre en el IRPF 2014 y tributado por ella. Sin embargo, no fue así y, no solo no la declaró, sino que ese mismo año vendió los locales y el coche a terceros e hizo desaparecer el dinero. El importe de la cuota defraudada por el padre ascendió a casi 500.000 €, importe por el que se debió haber incoado procedimiento criminal por defraudación y haber procedido a perseguir al defraudador

Pero ¿qué hace Hacienda? Ahí nuestra sorpresa, pues deriva responsabilidad a nuestro cliente (la sociedad de la que se echa al padre) con el argumento de que ayudó a ocultar los bienes del defraudador. Y nos preguntamos ¿qué bienes? Pues las acciones que son canceladas en la reducción de capital y por las que la sociedad paga al padre con los locales, el auto y el dinero.

El acuerdo de derivación de responsabilidad la fundamenta Hacienda en una resolución de 42 páginas con toda suerte de argumentos jurídicos, lo cual quiere decir que la derivación de responsabilidad para cobrar bajo cualquier concepto es la próxima batalla legal que se va a librar en los Tribunales. Como se suele decir, allí nos veremos y veremos si prevalece la sensatez o el apetito del Megalodón en que se ha convertido la Hacienda que, cada vez más, son ellos y no todos, como nos prometía el anuncio.

En nuestra experiencia, ante una derivación de responsabilidad debemos analizar si la misma es solidaria o subsidiaria y, tras la respuesta a esta cuestión, determinar si:

• Ha prescrito el derecho de la Hacienda a cobrar la deuda;
• Si la deuda que se pretende derivar estaba prescrita cuando se exigió al deudor principal
• Si procede que nos deriven las sanciones también.
• Si se motiva adecuadamente la derivación de la deuda y de las sanciones, en su caso.
• Si el expediente contiene todos los elementos que soportan la derivación.
• Si se da el supuesto de hecho de la derivación. En definitiva, si debemos responsabilizarnos de la deuda de otro o si Hacienda se está excediendo.

Matías Jiménez
Socio de Jiménez-Brito Abogados & Economistas